弗朗切:沃德没有重拳

除了有2篇是从刑事司法角度讨论利益衡量问题者外，其余大多是对利益衡量进行法律方法论语境下的一般性讨论。

在我国，除了法学界一些学者将政策视为一种法律渊源外，更有非法学领域的学者倾向于将法律纳入公共政策范畴。实际上，政策亦是法律实施的工具。

与其他学科相比，法学界对公共政策涉及不多，部门法学整体关注不够。就如同将立法视为公共政策现象一样，公共决策也可以被纳入扩展意义上的立法范畴。尤其需要政府、市场与社会认同善治和共治理念，完善知情权与信息公开制度、表达权与利益表达机制、社会组织化与结社制度自由等，避免国家政策部门化，防止公共政策为利益集团、垄断企业俘获，应当成为法治建设的重要命题。  摘要:  政策，通常就是指公共政策，其范围非常广泛且形态多样。正确理解和实践政策与法律的关系，需要区分实践层面上多元化的政策法律现象，既要关注政策向法律的适度转化，又要关注政策法建设和法律政策的作用，还要促进政策法治化尤其是公共政策过程化和程序化。

重识政策与法律的关系，一方面不能将政策局限于党的政策，这会限制认识政策与法律关系的视野。行政官员应当更加重视法律在行政过程中的作用，以利于达成依法行政的目标。例如目前在宪法领域，我们往往依据宪法也是法这一判断，强调宪法在实际生活中的运用，形成了所谓的宪法司法化与宪法私法化等观点与实践。

外国制度可以借鉴，但也不能照搬。在我国法治发展的道路上，单方面地强调前者或者强调后者，都容易使我们偏离正确的方向因此，虽然本文主要是从学术传承的角度分析哈贝马斯对权利理论的交往性重建工作,但这绝不是说重要的法哲学问题可以离开现实的历史语境而单独存在，理论归根结底既来源于实践，最终更要回到实践中去。{37}因此首先就让我们看看康德的自主性概念是如何击败把权利归结为参与者开明利益的霍布斯的社会契约论的，哈贝马斯对权利的重建就是建立在康德对霍布斯这个批判基础上的。

比如己所不欲，勿施于人这一道德金律，即使是实证研究也支撑了其普遍有效性。这个步骤最后的也是最关键的一步是用商谈原则（以及对商谈原则的法律化：民主原则）来引出现代基本权利体系的几个核心范畴。

所谓的交往性前提即有能力订立社会契约的具有开明私利的主体在订约之前就必须具有的那些交往能力。康德所说的不可调和的世界，既客观表象世界和道德规范世界,失去了其先验本体论的地位。古典权利概念或对法律的前现代理解正是因为无法适应后民族格局的要求而需要基于交往理性的重建。{39}这是因为社会契约的语词的约束力过于软弱无力，如果没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪婪、愤怒和其他激情。

（2）政治建制层面从封建小国转向后民族格局或全球化浪潮。只要我们能够把康德意义上（意识哲学）的私人自主性转化到哈贝马斯意义上（交往理论）的私人自主性（事实性）与公共自主性（有效性）的辩证结合，就能够在当代语境下重建权利理论的合法性根基。因此，某些后现代主义者对道德的看法的根本错误在于混淆了道德与伦理这对概念：道德是具有普遍性内涵的，而伦理则因不同人群对善的生活方式的不同追求而相异。{12}否则的话，对权利的理解就会产生悖论性的结果：一方面是公民权利这样的主观权利,它对合乎法律规则行动的动机不予过问（只要行动不影响到别人的行动自由就是正当的）。

{11}即这些决策是各个人根据自己特定的生存条件分别做出的，并没有一个共同的价值导向,这正是自由市场的一个先决预设。如果说对权利概念的滥用在日常生活中还能够体现出社会进步的表象（毕竟人人都有权去创设、主张各种各样的权利），那么在学术研究中，这种做法只能动摇法学、法哲学自身的理论根基（因为在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西），{3}从而导致对权利概念中某些稳固结构的怀疑，最终难免取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素。

显而易见,在当代语境中重建权利理论的必要性及重要性是不言而喻的，问题是从什么视角及运用何种方法重建？本文将简要阐释当代著名哲学家哈贝马斯教授重建权利理论的视角及方法，并在阐释的过程中略论其得失，望能借此对汉语学界重新系统地把握权利理论的脉络有所助益。{7} [德]哈贝马斯：《包容他者》,第187页。

事实上，权利与法在德语中是一个单词：Recht。历史的真相是，一个自由平等的法律制度,如果没有具有自由平等观念的公民们的支持，即使被强制引入，也是无法长久存在的。{17} [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,第50页。质言之，自治与社会契约之间的联系是什么呢？康德预设了这种联系，却没有证成它。内容提要: 从内部对现代法律进行理性重构，是哈贝马斯程序主义法律范式的核心方法，事实性与有效性之间的内在张力是在这一重构过程中逐步展开的。如果道德缺少一种可靠的认知内涵，它也就和其他协调行为的昂贵方法，比如直接使用暴力或以制裁作为威胁乃至以利益作为引诱等,没有什么差别了。

把法权人仅仅理解为法律的承受者，把法律创制的实质理解为道德主体与生倶来的道德自主性的外化，这样的理解与交往行动理论把法律主体既理解为法律的承受者又理解为法律的创制者的观点显然是有区别的。四、权利概念的交往纬度 康德虽然阐明了权利的道德基础，把权利建立在个人自主的自由之上，但是由于他的整个哲学体系仍未能脱离意识哲学的束缚，导致了在他的法权理论中未能厘清道德原则、法律原则和民主原则三者之间的关系。

从对权利（从而权利体系）的交往性重构入手，哈贝马斯一方面要为权利本身在后形而上学语境中找到合法性根基，另一方面则是要通过对权利合法性根基的论证来证成商谈原则在现代法律之中的可能性与必然性。后者则干脆放弃了权利与道德自主的所有关联，使得权利与人的自主行动之间的联系几乎断裂，从而无法解释民主与法治之间根本的内在联系。

众所周知，哈贝马斯不仅是一位学识渊博的纯粹哲学理论家，还是一位长期关注现实社会的政治参与者。对权利概念的主观自由式理解（人权）与公民自主式理解（人民主权）之间的这个悖论，只有通过把商谈理论引入法律领域才可能得到化解：把公民的主观权利同时理解为公民自主的产物，建立起法治与民主的内在联系，才能够使得公民无论出于什么动机行使权利者都不和以理解为取向的民主相矛盾——因为一切对权利的行使事先已经获得了交往主体间的共识。

施特劳斯曾一针见血地指出：霍布斯极其前后不一，因为他一方面否认人天生有社会性，另一方面又企图通过参照他对于人的阅历（那是对于社会中人的阅历）来确定自然人的特征。{21}参见康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2003年版。{32}而功利主义法学则以耶林（Rudolf von Jhering）对法律权利的定位为典型：就概念而言，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能。{33} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.86. {34} [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版,第11页。

言其经典，是因为权利概念深深扎根于古典哲学（尤其是德国古典哲学）的土壤之中。五、对基本权利的商谈论重构 通过以上的论述，哈贝马斯对权利体系重构的大致步骤已经比较清楚地显现出来了：先阐述权利（主观权利）的古典概念史，在此基础上以商谈原则来重新阐释自主性这个概念，以便清晰地揭示出人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的内在联系，而这两者对权利体系的构成具有同等重要的分量，接着阐明了法律规范区别于一般行动规范的形式特征，而主观权利必须以法律形式出现才能够获得其现实性。

这样，绝对命令就获得了一种话语理论的解释。{37} Habermas，The Divided West，trans. Ciaran Cfonin, Cambridge，MA： Polity Press,2006，pp.92-93. {38}所谓的主权者就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。

另一方面，在立法实践中,这个权利体系又能够将那些被假定为取向共同之善的公民的交往自由动员与统一起来。一方面，私人自主（人权）的法律形式构成了公共自主（人民主权）的商谈前提，即主体间相互承认的前三项权利是公共自主的可能性条件。

{4} [德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，前言第2页。{46}经过这样的转化，权利的逻辑起源不再是不可进一步追述其基础的单个主体的道德自主性,而是以法律形式出现的商谈原则（即民主原则）。这一危险的最终发展是实证法学垄断地位的逐步形成。{26}对康德绝对命令的普遍语用学（商谈）改造于是构成了哈贝马斯实践哲学的理论前提,理想性的商谈用一种对话式的普遍化测试取代了绝对命令独白式的普遍化测试。

由于我们这个时代的价值多元性，不同主体具有生活于不同环境的异质个人历史,若要一个唯物主义者信仰耶稣基督的现实存在，若要一个真诚的佛教徒相信今生是唯一真实的生活，诸如此类的若要若真的能够成为现实，那么只能动用强权、武力，这是哈贝马斯的交往行动理论不能苟同的。但从概念发展史的角度而言，主体则比人的所指范围要窄得多：主体是指完全自主可以自负其责的认识能力完备的人，雨人则是指生物学上具有人类特征的所有人。

{27} Simone Chambers, Discourse and democratic practices，in White, S.（1995） The Cambridge Companion to Habermas, New York：Cambridge University Press，pp.233-259. {28} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第44页。哈贝马斯借用康德理论对霍布斯的批判，要义即在于此。

{18} Kenneth Baynes, The transcendental turn： Habermas's Kantian pragmatism in Fred Rush（ edit）， The Cambridge Companion to Critical Theory, Cambridge University press 2004,pp.194-218. {19} [德]哈贝马斯：《对话伦理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第10-11页。当然，康德意义上的主体不仅仅指人类主体，而是指所有具有理性思维能力的存在（包括外星人）。